A continuación, Alberto Thomas, cofundador y socio director de Fideres Partners LLP, empresa de consultoría económica especializada en servicios relacionados con litigios.
La oposición de Innsworth Capital a la adjudicación de honorarios del Tribunal de Apelación de la Competencia en el acuerdo sobre Mastercard ha dominado los titulares, con el argumento del financiador de litigios de que una indemnización inadecuada amenaza el futuro de las demandas colectivas en el Reino Unido. Pero esta disputa pasa por alto la cuestión fundamental. La verdadera amenaza para la reparación colectiva no son las actitudes judiciales hacia las indemnizaciones por honorarios, sino las limitaciones estructurales del funcionamiento de la financiación de litigios.
Lo que está en juego no podría ser mayor. Sin una reforma estructural, el sistema de demandas colectivas del Reino Unido corre el riesgo de ser permanentemente ineficaz, dejando a millones de consumidores sin acceso práctico a la justicia y permitiendo al mismo tiempo que las fechorías empresariales continúen sin control. Los cambios que aquí se proponen aumentarían drásticamente el volumen de demandas colectivas viables, reducirían los costes de financiación y crearían un sistema de recurso colectivo realmente funcional. No actuar ahora significa perpetuar un mercado disfuncional en el que sólo una pequeña parte de las demandas meritorias llegan a ver la luz del día.
En lugar de debatir si los tribunales ofrecen una compensación adecuada a los financiadores, deberíamos preguntarnos: ¿por qué el éxito de todo el régimen de demandas colectivas del Reino Unido depende de la economía de los casos individuales? El modelo actual representa un caso clásico de mala asignación del capital, en el que los recursos se concentran de forma ineficaz en lugar de distribuirse de forma óptima por el mercado.
La base defectuosa de la financiación actual
El modelo actual obliga a los financiadores a realizar grandes inversiones concentradas en casos individuales, con la esperanza de que su diligencia debida pueda identificar a ciertos ganadores. Este planteamiento es fundamentalmente poco sólido, independientemente de la cuantía de los honorarios.
La diversificación es esencial, pero a menudo es imposible debido a las limitaciones de capital. El mercado británico sigue fragmentado, con fondos pequeños que carecen de capital suficiente para la diversificación. Muchos de estos fondos comparten inversores comunes, lo que agrava aún más los problemas de concentración y reduce la capacidad global del mercado. Las demandas colectivas individuales requieren millones de inversión inicial a lo largo de los años, por lo que la mayoría de los fondos sólo pueden financiar simultáneamente un puñado de demandas colectivas. Los financiadores gastan ingentes recursos intentando lo imposible: predecir con certeza cómo se desarrollarán los complejos procedimientos judiciales.
Esta estrategia fracasa porque los resultados de los litigios dependen de variables incontrolables. El caso Merricks lo ilustra perfectamente: a pesar de la solidez de las acusaciones de conducta anticompetitiva, la inversión de 45 millones de libras de Innsworth produjo resultados decepcionantes. No se trata de un fallo de la diligencia debida, sino de la imprevisibilidad inherente a los litigios.
Las matemáticas de la necesidad de cartera
La solución radica en reconocer que la financiación de litigios debe funcionar como cualquier otra clase de inversión: mediante carteras diversificadas diseñadas para lograr rendimientos consistentes a través de inversiones agregadas, no de éxitos individuales.
Los fondos de capital riesgo de éxito esperan que la mayoría de las inversiones fracasen, que algunas alcancen el punto de equilibrio y que un pequeño porcentaje genere rendimientos excepcionales que compensen las pérdidas. Las matemáticas funcionan porque la diversificación permite que actúe la ley de los grandes números, reduciendo el riesgo de la cartera y manteniendo al mismo tiempo unos rendimientos atractivos.
La financiación de litigios debe seguir principios idénticos, pero para ello es necesario realizar decenas o centenares de inversiones en diversos casos, jurisdicciones y teorías jurídicas.
La estructura del mercado como principal obstáculo
Esta limitación de capital crea un ciclo destructivo que ninguna reestructuración de honorarios puede resolver. La diversificación limitada obliga a los financiadores a ser extremadamente selectivos, reduciendo los casos meritorios que reciben respaldo. Mientras tanto, los acusados observan que sólo los casos más obvios reciben financiación, escapando a la responsabilidad por conductas indebidas por debajo de este umbral artificialmente elevado.
El resultado de Mastercard agrava esta dinámica no por la inadecuación de las indemnizaciones, sino porque pone de relieve la vulnerabilidad de las carteras concentradas. Cuando los financiadores experimentan pérdidas significativas en inversiones prometedoras, la asignación racional del capital exige que salgan del mercado o que exijan rendimientos sustancialmente superiores para compensar el riesgo de concentración.
Más allá de los modelos de financiación tradicionales
Resolver este reto requiere ir más allá de las reformas incrementales hacia un cambio estructural fundamental. La idea clave consiste en separar el riesgo de litigio de la financiación mediante enfoques probados que ya han transformado otros mercados.
La estructura óptima situaría el riesgo de litigio -la posibilidad de que los casos fracasen por completo- en el mercado de los seguros tras el suceso (ATE), donde las aseguradoras especializadas poseen una gran experiencia en la evaluación del riesgo, la diversificación y la fijación de precios a través de grandes carteras. Un vehículo de inversión totalmente asegurado podría entonces acceder al capital a través de los mercados financieros tradicionales: servicios bancarios, fondos de inversión, fondos de pensiones e inversores institucionales.
Esta separación transformaría totalmente la economía, utilizando métodos ya bien establecidos en los mercados de seguros y capitales. Las compañías de seguros podrían fijar el precio del riesgo de litigio utilizando métodos actuariales en libros de negocios diversificados. Mientras tanto, el vehículo de financiación -protegido por un seguro integral- podría atraer liquidez de otros canales de inversión, como los fondos de inversión y el sector financiero, a tipos de interés atractivos. Este tipo de bifurcación del riesgo probablemente acortaría los tiempos de diligencia debida, aumentaría significativamente la cantidad de financiación de litigios disponible y, al mismo tiempo, reduciría su coste.
Aprender de la evolución financiera
Esta transformación reflejaría la evolución presenciada en los mercados de crédito con el desarrollo de mecanismos de transferencia del riesgo como los swaps de incumplimiento crediticio en la década de 1990. Antes de éstas, los bancos se enfrentaban a graves limitaciones porque tenían que mantener el riesgo de crédito en sus balances. Los mecanismos de transferencia del riesgo permitieron separar la originación del crédito de la asunción del riesgo, ampliando drásticamente la capacidad de préstamo.
Los paralelismos con la financiación de litigios son exactos. En la actualidad, los financiadores deben evaluar simultáneamente los méritos jurídicos, gestionar el riesgo de litigio y aportar capital, lo que limita tanto la capacidad como la eficacia. Separar estas funciones supondría idénticas ganancias de eficiencia.
Oportunidades del mercado europeo
La aparición de regímenes de acción colectiva en toda Europa representa una oportunidad importante para abordar estos retos de diversificación. A medida que se desarrollen los mercados de Holanda, Portugal y, potencialmente, España, crearán vías adicionales de diversificación de la cartera.
En lugar de considerar que estos regímenes se enfrentan a limitaciones idénticas, deberíamos reconocer su contribución potencial a la mutualización del riesgo. Un conjunto más amplio y diversificado de casos en múltiples jurisdicciones permitiría el enfoque de cartera que la actual fragmentación del mercado impide.
La hora de la transformación
Lo que hace falta es reconocer que una reparación colectiva eficaz requiere modelos de financiación sostenibles basados en una diversificación adecuada de los riesgos, y no en una selección caso por caso. Esto requiere aplicar enfoques financieros establecidos que separen el riesgo de litigio de la financiación, permitiendo el acceso a los vastos fondos de capital necesarios para las operaciones a escala de cartera.
Ha llegado el momento de innovar con audacia en la financiación de litigios en el Reino Unido, aportando espíritu emprendedor a lo que mejor sabe hacer la City de Londres: crear soluciones imaginativas a problemas financieros complejos. La inigualable experiencia de la City en la estructuración de sofisticados productos financieros y mercados de seguros la sitúa en una posición perfecta para desarrollar estos nuevos modelos. Esta innovación no sólo transformaría el acceso a la justicia, sino que podría crear un sector de crecimiento totalmente nuevo dentro de la economía de servicios del Reino Unido, estableciendo un liderazgo mundial en un campo en rápida evolución.
La transformación de la financiación de litigios no vendrá de que los tribunales concedan honorarios más elevados a los financiadores decepcionados. Vendrá de aplicar los mismos enfoques estructurales probados que han desarrollado con éxito cualquier otro mercado de inversión sofisticado. La cuestión no es si se producirá esta transformación, sino si el Reino Unido la liderará o se verá obligado a seguir a otros que aprovechen primero esta oportunidad.
