Viren Mascarenhas es Socio del Departamento de Litigios y Arbitraje de Milbank LLP, con sede en Nueva York. Está especializado en arbitraje de construcción, comercial y de inversiones, y ha representado a inversores en arbitrajes de inversiones contra los gobiernos de Argentina, Azerbaiyán, Bosnia-Herzegovina, Bolivia, Ecuador, India, Italia, México, Nigeria, Perú, Filipinas, Federación Rusa, Timor Oriental, Uruguay y Venezuela. Viren tiene especial experiencia en litigios comerciales en los sectores de la energía y la minería, y en litigios de construcción sobre infraestructuras energéticas. Ha sido clasificado en arbitraje internacional por
Chambers Global,
Chambers USA,
Legal 500,
Lawdragon 500,
Who “s Who Legal,
Euromoney Legal Media,
Latinvex y
Law 360, y ha sido reconocido de forma más general por sus logros como abogado por
The New York Law Journal,
Crain” s New York Business, la American Bar Association, la US National South Asian Bar Association y la US LGBT Bar Association. Milbank es un bufete internacional de servicios integrales, con oficinas en EE.UU. (Nueva York, Los Ángeles y Washington DC), Brasil, Europa (Londres, Múnich y Fráncfort) y Asia (Pekín, Hong Kong, Singapur, Seúl y Tokio). Su práctica de Litigación y Arbitraje prospera en casos complejos ante tribunales federales y estatales de todo EE.UU., tribunales ingleses y tribunales arbitrales. A continuación, nuestra Conversación LFJ con Viren Mascarenhas:
¿Qué fue lo primero que te interesó de la financiación de litigios? ¿Qué experiencias (positivas o negativas) has tenido interactuando con el sector? Mi primer encuentro con el sector de la financiación de litigios se remonta a 2011, cuando un financiador encargó al bufete en el que yo era entonces asociada que evaluara la probabilidad de que un inversor prevaleciera en un posible arbitraje de un tratado de inversión contra un Estado sudamericano en relación con la denegación de una concesión minera. La experiencia me ayudó a eliminar el ruido, a centrarme en los elementos clave de una presunta irregularidad, a revisar las pruebas fundamentales y a utilizar mi juicio para evaluar el resultado probable. Como abogados, queremos contar toda la historia cuando presentamos un caso, a veces hasta la exageración. Los financiadores de litigios, al igual que los jueces y los árbitros, intentan llegar al meollo del asunto con mayor rapidez. Mi experiencia con el sector siempre ha sido positiva. Además de recibir instrucciones de los financiadores para hacer evaluaciones de riesgos, en la última década he conseguido financiación para mis clientes de varios financiadores distintos. Todos ellos eran asuntos meritorios en los que mis clientes no habrían podido obtener una oportunidad de justicia sin financiación. Y sus demandas siempre se han hecho más sólidas y convincentes gracias a las ideas compartidas por financiadores experimentados durante las fases de diligencia debida/suscripción e intercambios durante los procedimientos arbitrales.
¿Qué tendencias observas en relación con la financiación del arbitraje de diversos sectores jurídicos? ¿Cómo está evolucionando el panorama? Las tendencias que he visto son
- Los financiadores se han vuelto más selectivos a la hora de financiar las demandas de tratados de inversión. El aumento de la selectividad no suele estar relacionado con el fondo de los casos -que a menudo son convincentes-, sino con la preocupación por el tiempo que tardan los tribunales en dictar laudos, y el tiempo posterior para ejecutarlos si el Estado demandado no los cumple de buen grado. El perfil del demandado soberano (si es probable que pague, si tiene bienes ejecutables) se ha convertido en un factor crítico para la evaluación de la financiación.
- En cambio, los financiadores están cada vez más dispuestos a financiar arbitrajes comerciales y de construcción. Están muy dispuestos a trabajar con empresas que probablemente tengan una cartera de arbitrajes en un momento dado.
- Ahora existen más actores en el mercado para comprar una participación o la totalidad de un laudo arbitral que hace una década.
¿Cuáles son los problemas regionales que surgen al financiar los litigios de arbitraje? En algunas jurisdicciones, especialmente en Asia, cada vez está más claro hasta qué punto está permitida la financiación de litigios y en qué condiciones, debido a la reciente evolución legislativa o del derecho consuetudinario en esas jurisdicciones. Sin embargo, los clientes de esas jurisdicciones que buscan financiación para sus litigios a veces se llevan un buen susto cuando examinan las condiciones de financiación que se les ofrecen, ya sea para financiar sus asuntos o para “comprar” sus laudos. Necesitan más ayuda para comprender los aspectos económicos de la financiación de litigios, en gran parte por falta de familiaridad con el mercado de la financiación de litigios. A veces, los bufetes locales que tienen sólidas relaciones con clientes locales pueden tener dificultades para conseguir financiación, bien porque no son conocidos por los financiadores (las relaciones importan), bien porque no han representado a sus clientes en arbitrajes especializados, como los de construcción o inversión. En estas circunstancias, los bufetes locales se han puesto en contacto conmigo para que actúe como abogado principal o coasesor durante el proceso de financiación y posteriormente en los arbitrajes.
¿Cuáles son los retos que se presentan en términos de cumplimiento con la parte perdedora durante un laudo arbitral, y cómo se navega por ellos? La ejecución de los laudos arbitrales internacionales tiene ahora relativamente mala fama debido al arbitraje de inversiones. Cada vez más, los Estados soberanos buscan la anulación de un laudo como una cuestión de rutina, sólo para atascar las cosas en procedimientos de anulación durante varios años y demostrar a sus electores que el gobierno utilizó todas las opciones que tenía a su disposición. E incluso después de que un laudo supere las impugnaciones de anulación, algunos Estados siguen sin pagar, lo que da lugar a años de litigios de ejecución que persiguen los activos estatales que no están protegidos por la inmunidad soberana. Los desafíos son mucho menores en el arbitraje comercial y de la construcción. A menos que sea mucho lo que esté en juego (un arbitraje de “apueste la empresa”), los deudores de laudos no suelen solicitar la anulación de un laudo, dadas las escasas posibilidades de tener éxito en última instancia. A menos que el deudor del laudo sea un auténtico moroso, tenderá a cumplir el laudo o, al menos, ofrecerá liquidarlo con un descuento. A menudo, estos actores comerciales mantienen relaciones duraderas entre sí, por lo que el resultado del arbitraje es sólo un componente de la relación comercial con la contraparte y de la reputación general en el sector.
¿Cuáles son las tendencias/evoluciones clave que sigues en relación con la financiación de litigios/arbitrajes y que influyen en tu forma de pensar sobre tu cartera de arbitrajes internacionales? Los principales avances en los que me centro son:
- Nuevas demandas mineras de inversores en la industria de los minerales críticos. Se trata de minerales esenciales para la transición energética (como el litio, que se utiliza en el almacenamiento de baterías). Los gobiernos de todo el mundo, como los de Argentina, Bolivia, Chile, México, Zimbabue y Zambia, están promulgando nuevas medidas para regular y controlar estos minerales críticos. Muchas de las empresas mineras o sus inversores (como los fabricantes de automóviles eléctricos) son nuevos en el sector minero y/o son empresas mineras junior o pequeñas. Es probable que necesiten financiación de terceros para sus demandas, y habrá demandas en las próximas décadas, dadas las luchas comerciales y geopolíticas por los minerales críticos en las cadenas de suministro.
- Más arbitrajes en el sector de las energías renovables (arbitrajes comerciales, de construcción y de inversión) en todo el mundo, a medida que los gobiernos siguen cumpliendo sus obligaciones en virtud del Acuerdo de París y sus Contribuciones Determinadas a Nivel Nacional para invertir en proyectos de energías renovables, bajas emisiones de carbono e hidrógeno. Como ha ocurrido en Italia, España y otros países europeos, los gobiernos pueden cambiar un factor económico clave (como el precio de las tarifas de alimentación) que dio lugar a la inversión extranjera en el sector de las energías renovables, lo que dará lugar a disputas sobre tratados de inversión. También habrá más disputas comerciales a medida que evolucionen las nuevas tecnologías del sector y se pongan a prueba los límites de las tecnologías existentes en proyectos a largo plazo (desgaste).
- Mi bufete Milbank asesora con frecuencia a los prestamistas en la financiación de proyectos. Si la empresa del proyecto se ve envuelta en litigios, los prestamistas necesitan tranquilidad para recuperar sus préstamos, lo que requiere calcular los daños y obtener protecciones en forma de productos de seguros o indemnizaciones. Esto me ha llevado a facilitar más conversaciones entre mis socios de finanzas/reestructuración y los financiadores de litigios.
- Discusiones con los clientes sobre la conveniencia de contratar un seguro ATE aunque el arbitraje no se celebre en una jurisdicción como Inglaterra, que adopta el principio por defecto de “el perdedor paga”. Estamos viendo más sentencias adversas en materia de costas contra demandantes que no han tenido éxito en el ámbito del arbitraje de inversiones. Por tanto, un cliente puede considerar la posibilidad de obtener un seguro ATE además de la financiación de terceros, aunque ello pueda suponer un mayor endeudamiento global.
